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第一百二十九章 老十三胤祥代管文华殿

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但对传统法律中极为成熟和发达的刑法典,他们则当仁不让,对基本是移植和照搬西方法律的刑律草案进行了激烈的批评。

这一方面展示了他们对华夏传统刑法文化的自信,希望藉此能有和西方法律文化平等对话的机会。

另一方面他们也担心,如果连这“最拿手”的东西都没有和西方平等对话的资格和机会,那华夏传统法律文化还有何存在的价值?斟酌、融合中西岂不成了一句空话?

这就是胤祥一直在思考的问题。

按照常理,清朝官方和沈氏个人如均以中西融合为宗旨,则制定刑律时,传统法律资源中可供汲取者正多,又何必舍近求远,假手洋人呢?。

越来越多的迹象和材料似乎在证明,刑律草案对于华夏传统刑法典中有价值的规定,并没有能够很好的予以消化吸收而留存于新刑法典之中,而是“把孩子连同洗澡水一并泼掉了”。

下面以《大清律例》中关于官吏犯罪和暴力性犯罪规定的积极价值被《大清刑律》废弃为例,说明草案编纂者对“本土资源”缺乏创造性转化利用。

而如何正确处理本土因素和外来因素的协调融合问题,是华夏法律近代化过程中的关键问题。

对这个问题的重要性、艰巨性、复杂性认识不足,是晚清刑事法律改革以来的华夏法律大清化过程中的主要病因。

古代吏员犯罪有公罪和私罪之分,且私罪的量刑比公罪为重。

就法律条文而言,吏员的一切活动都纳入法律的规范之内,不但故意犯罪应受严惩,与职务有关的大量过失犯罪也一样惩处。

刑律草案大幅度调整了对吏员犯罪的定罪处刑,如与职务有关的大量过失犯罪不再科刑,官员的渎职犯罪被严格限定在一个很小的范围内,对官员贪污贿赂犯罪的量刑也大大减轻。

对此许多签注提出了异议,如江西巡抚签注一方面认为,第一百六十四条聚众为暴行或胁迫罪中,缺少对官吏人身的特别保护,“伤害实行公务之吏员,岂可与凡人同论乎?”。

另一方面又认为,第二百三十五条吏员明知虚伪之事,实而据以制作所掌文书图样罪中,应规定过失犯罪处罚的条款,“吏员有办事之权,应负办事之责。

如有申告虚伪之事实者,若不查是非制作文书,虽非有意舞弊而制作错误,亦应负其责任。

况虚伪之事,所关甚巨。

今本案定为吏员不坐,与理尚有未协,此条应行酌改。”

对于贪污贿赂犯罪,草案第140条仅定二三等以下有期徒刑,两广巡抚认为旧律贪赃枉法之罪处刑甚严,可至死刑,草案量刑过轻,“将使墨吏罔知戒律,且之事日多,似于吏治不无妨碍”,它还认为草案第260条吸食粉档罪官民无别不妥,应该重罚官弁而轻责平民。

说的什么,懂的都懂。

湖广巡抚签注则对第一百四十五条关于告状不受理罪提出异议。

认为官员不受理举报,可能会造成极为严重的后果,因而应予以严惩。

“查现行律例告状不受理,如告谋反、谋叛不即受理掩捕,以致聚众作乱、攻城劫掠者处分甚严,所以杜萌乱而儆溺职。

现在沿江一带,伏莽甚多,或倡言革命肆无忌惮,设或有以此等事情告发,不即受理捕治,致生厉害治安,实非浅鲜。

本条罪仅四等徒刑而止,未免轻纵,似应酌量加重。”

但那时候的大清皇室,对以上修正案意见,全部没有采纳。

传统法律,固然给予了官吏,以各种等级特权和特别保护,但同时意味着,比凡人更加严格的要求和惩处,就此意义而言,传统法律下,官员的权利和义务是对等的,是相对公平的。

草案按照近代法律精神,剥夺了官员的各种等级特权和特别保护,同时也放松了对他们的要求,单就法理而言,这是在一个新的意义上的平等和公平,未尝没有道理。

但揆诸华夏历史与大清如今的现实来看,胤祥看到大清行政运作,从来就和西方有着极大的差异,如朝廷始终是大清社会的核心,官员的权力很大,而事实上很少受到行政法规的约束,如果再不在刑法上,就他们的犯罪行为规定较为严厉的惩处,完全有可能对大清、社会和百姓个人造成无可挽回的损失。

而且纵观近千年来华夏官员的管理,官员的各种特权和特别保护事实上仍然存在,但比百姓更加严格的要求和惩处,却因法律的取消而取消,形成了一种新的权利和义务的不平等和不公平。

要求普通老百姓个个须有“火眼金睛”,那百姓纳税“供养朝廷”又有何用?这是胤祥最不愿到的。

所以,《大清律例》中对官吏犯罪的规定是有价值的,它能有效的防止因官员渎职而产生的危害超出百姓可以承受的范围。

关于贪污贿赂的犯罪,国外发达国家的确很少用死刑来惩处,因为它被视为经济犯罪而性质不是特别严重。

但对于大清来说,由于各种原因,官员的此类犯罪很多,对社会的影响很大,从来都是普通百姓最恨之入骨的,不予以严惩就无法保证最起码的社会秩序。

现在的《大清律》里对于此类犯罪,还没有很完善的定罪和定罚。

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